Este blog analiza, con profundidad jurídica y económica, tres alternativas para ordenar una deuda intragrupo entre la sociedad española y su acreedora, una sociedad neerlandesa. Vamos a tener en consideración que la sociedad neerlandesa está vinculada a la sociedad española, suponiendo que el socio único de la sociedad española es socio de la sociedad BV.
En el presente informe se va a realizar una valoración a efectos mercantiles, registrales y fiscales en España con relación al:
- Aumento de capital por compensación en España
- Préstamo participativo en España y
- Préstamo ordinario entre la sociedad neerlandesa y la sociedad española.
Y desde Welex, abogados y economistas en España, tendremos especial énfasis en:
- seguridad de inscripción y correcta técnica notarial en España,
- impacto en Impuesto sobre Sociedades en España,
- coste fiscal recurrente o puntual, y
- riesgos de operaciones vinculadas.
A título informativo, se añadirá un subapartado comparativo sobre cuál podría ser la incidencia fiscal en caso de que habláramos de una ampliación con aportación dineraria (en vez de una ampliación de capital por compensación de créditos) por su incidencia en derechos de suscripción y en la posible adquisición lucrativa cuando hay renuncias.
Alternativa 1: Ampliación de capital por compensación de créditos en España
1) Marco mercantil y registral determinante
La compensación de créditos al aumentar el capital social de una sociedad española se regula de forma específica en el art. 301 texto refundido de la Ley Española de Sociedades de Capital (TRLSC), que ordena requisitos de identificación y acreditación del crédito, y, cuando proceda, verificación por auditor.
No estamos ante una aportación dineraria; la operación cancela pasivo exigible y lo transforma en fondos propios de la sociedad española.
La literalidad del art. 304 TRLSC acota el derecho de suscripción/asunción preferente “sólo y exclusivamente” a aumentos con aportaciones dinerarias.
Es decir, cuando se lleva a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos en España, no surge a favor de los antiguos socios de la sociedad un derecho a suscribir y participar en ese aumento de capital.
Debemos tener en cuenta que, en los procedimientos de inspección por la Hacienda Estatal Española, la existencia de ese derecho de suscripción preferente es lo que ocasiona regularizaciones fiscales por parte de la agencia tributaria, por considerar la administración tributaria que al “renunciar” a ese derecho, se produce una donación de ese crédito a favor del nuevo accionista de la sociedad. Lo explicaremos mejor en el apartado de ampliación de capital mediante aportación dineraria.
Lo expuesto anteriormente, es decir, que en ampliaciones de capital por compensación de créditos o préstamos no nace ese derecho preferente ha sido suscrito por la Resolución DGRN/DGSJFP (Dirección General de Registros y Notariado) de fecha 7-2-2020 que zanja la discusión registral que hasta ese momento existía, confirmando que la compensación no es dineraria y que no procede renuncia alguna para inscribir, porque sólo en ampliaciones de capital mediante aportación dineraria es cuando nace ese derecho de suscripción preferente.
Habiendo dicho lo anteriormente mencionado, es por tanto de relevancia incluir la siguiente cláusula en la escritura de aumento de capital por compensación de créditos en España.
“El aumento de capital se instrumenta exclusivamente por compensación de créditos conforme al art. 301 TRLSC. No existe aportación dineraria. No procede el derecho de suscripción/asunción preferente del art. 304 TRLSC, de conformidad con la Resolución de la DGRN/DGSJFP de 7 de febrero de 2020 (BOE-A-2020-6793). Consta en el expediente la identificación, acreditación y valoración fiscal del crédito capitalizado. “
Conclusión mercantil operativa. La escritura pública de ampliación de capital por compensación de préstamos o créditos debe declarar la naturaleza de la operación ex art. 301 TRLSC y, por remisión expresa al art. 304 TRLSC y a la DGRN 7-2-2020, dejando constancia de que no procede derecho preferente ni, en consecuencia, renuncias de derecho de suscripción preferente.
2) ¿Puede surgir alguna incidencia fiscal cuando se proyecta una ampliación de capital por compensación de créditos o préstamos?
Desde nuestro punto de vista, la fiscalidad de la compensación pivota exclusivamente sobre la valoración que se otorgue al crédito que será usado para ampliar capital, pues al no existir un derecho de suscripción preferente, la Agencia Tributaria española no podría dar un valor económico a algo que no se ha generado o no existe según las normas mercantiles.
El art. 17.2 LIS (Ley del Impuesto sobre Sociedades en España) impone valorar fiscalmente estas operaciones por el importe del aumento fijado mercantilmente, con independencia de la medición contable.
Cuando el valor fiscal del crédito capitalizado difiere de dicho importe, el art. 17.5 LIS exige integrar la diferencia como renta, es decir, si el crédito “vale” fiscalmente menos que el aumento, la S.L. española. Debe realizar un ajuste extracontable positivo por la diferencia. Agencia Tributaria y tributar por ello en el Impuesto sobre Sociedades.
Ejemplo numérico ampliado. Ampliación por compensación: 3.000.000 €. Valor fiscal del crédito en S.L.: 2.500.000 €, valor fiscal del crédito en la BV: 3.000.000. Renta por integrar: 500.000 € (modelo 200, claves 01818/01819), que tributaría al 25% del Impuesto de Sociedades.
3) Efectos contables, de solvencia y gobierno corporativo
La operación de ampliación de capital por compensación de préstamo fortalece los fondos propios y puede reequilibrar patrimonialmente la S.L.
El cese del gasto financiero futuro mejora ratios de cobertura y DSCR, y alinea la estructura de capital con la capacidad real de generación de recursos.
A nivel de gobierno, conviene reforzar el acta con motivación económico-financiera y referenciar el informe pericial de valoración del crédito, para facilitar el control registral y eventuales revisiones inspectoras.
4) Y si la ampliación de capital social en España se llevara a cabo por aportación dineraria
Vemos necesario incluir este apartado porque, según nuestra experiencia, muchos asesores piensan que, en todas las ampliaciones de capital, cuando algún socio no quiere o no puede participar en la misma, se genera un derecho de suscripción preferente a favor del socio que no quiere participar, por no estar muy atentos a los preceptos de la Ley Española de Sociedades de Capital.
A) Nacimiento del derecho de suscripción y naturaleza patrimonial en España
En las ampliaciones con desembolso en dinero en efectivo e inmediato, surge el derecho de suscripción/asunción preferente del art. 304 TRLSC, con la finalidad de proteger el porcentaje de participación de los socios.
Ese derecho tiene contenido económico y puede transmitirse u objetivar su valor a mercado.
B) Riesgo de “adquisición lucrativa” cuando hay renuncias
Cuando hablamos de una ampliación de capital vía aportaciones dineraria (es decir, cuando se aporta dinero al banco y simultáneamente se amplía capital social), si un socio renuncia gratuitamente a su derecho y otro acrece su suscripción, los tribunales han calificado la ventaja resultante como adquisición a título lucrativo por parte del beneficiario, y de una posible ganancia patrimonial en el titular de ese derecho de suscripción.
Así, a modo de ejemplo, la Audiencia Nacional (28-03-2019, rec. 23/2016) sostuvo que la renuncia gratuita con animus donandi, en una ampliación de capital por aportación dineraria, produce un incremento patrimonial imponible, que debe valorarse a mercado; la carga recae en el beneficiario de la ventaja. Esta jurisprudencia obliga a extremar cautelas si se opta por la vía dineraria, dado que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria Española tiene una manga muy ancha para valorar este tipo de operaciones.
Bajo nuestro punto de vista, y suponiendo (en este caso concreto) que, en vez de una ampliación de capital por compensación de créditos o préstamos, fuera una ampliación de capital por aportación dineraria, el efecto podría ser el siguiente:
- La Agencia Tributaria en España podría realizar una valoración del derecho de suscripción preferente. Imaginemos que el valor de los activos de la sociedad española es de 4.000.000 euros, pero la ampliación de capital se efectuará por 3.000.000 euros, y el nuevo socio será titular del 99,90% del capital social. En esas circunstancias la Agencia Tributaria podría considerar que esos derechos de suscripción podrían valorarse en 1.000.000 euros.
- La AEAT podría entender que el socio actual de la compañía, renunciando a su derecho de suscripción preferente, lo que ha realizado es una “donación” de ese derecho al nuevo accionista.
- Al nuevo accionista la AEAT le podría imputar una ganancia patrimonial de 1.000.000€ (vía donación), sin embargo, en este caso concreto como quien suscribe la ampliación de capital es una BV residente en Países Bajos, debe aplicar lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Países Bajos, y según recoge el artículo 14 del CDI, esa operación no tributaría en España, es decir, la AEAT no puede obtener recaudación de esto.
- Al antiguo accionista (persona física), la AEAT podría imputarle una ganancia patrimonial de 1.000.000 (como si hubiera vendido dichos derechos). Si esa persona reside en España, podría tributar al 30%, si esa persona reside en Países Bajos, entonces, por aplicación del CDI suscrito entre España y Países Bajos, la operación seguramente tampoco tributaría en España.
Conclusión comparativa entre un aumento de capital social en España por compensación de créditos y un aumento de capital social por aportación dineraria.
- Compensación de créditos: no hay derecho preferente ni renuncias; el foco fiscal se reduce a art. 17 LIS (diferencias de valor) y art. 18 LIS (vinculación).
- Aportación dineraria: sí hay derecho preferente; renuncias gratuitas o precios de emisión infravalorados pueden detonar adquisición lucrativa y litigiosidad.
Alternativa 2: Préstamo participativo en España (instrumento híbrido)
1) Naturaleza jurídica y efectos mercantiles
El préstamo participativo en España se regula en el art. 20 del RDL 7/1996. Sus rasgos son:
- interés variable referenciado a evolución de resultados, con posible componente fijo;
- subordinación frente a acreedores ordinarios;
- cómputo como patrimonio neto a efectos de reducción de capital y liquidación. En escenarios de tensiones patrimoniales, puede contribuir a evitar causas de disolución.
2) Incidencia fiscal en la S.L. española a la hora de utilizar el préstamo participativo en España.
En contexto intragrupo, la retribución del participativo se asimila a la retribución de fondos propios en sede del prestatario, deviniendo no deducible (art. 15.a Ley sobre el Impuesto sobre Sociedades en España LIS).
Es decir, los intereses que pague la sociedad española a la BV holandesa no son gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la sociedad española, generando un sobrecoste fiscal anual frente a la alternativa de capitalizar.
Alternativa 3: Préstamo ordinario intragrupo
1) Naturaleza, deducibilidad y límites de un préstamo ordinario entre la sociedad neerlandesa y España
El gasto financiero es deducible en principio, pero sometido al límite del 30% del EBITDA con un mínimo de 1.000.000 € de deducibilidad garantizada (art. 16 LIS).
Además, debe cumplirse arm’s length (art. 18 LIS): tipo de interés, plazo, garantías, calendario de amortización y cláusulas deben ser comparables al mercado, soportados con documentación de precios de transferencia.
Es decir, en este tipo de préstamos, cuando existe vinculación entre prestamista y prestatario (como es el caso), el tipo de interés que se pacte entre las partes debe ser acorde con el tipo de interés que se aplica en el mercado, y en caso de no ser coincidente, la AEAT puede proyectar incidencias fiscales en la operación.
Con lo anterior, lo que queremos decir es que cumpliendo los parámetros de valoración de interés a valor de mercado, la operación puede ser factible.
2) Riesgo de recaracterización y prueba de capacidad de repago
Con lo expuesto anteriormente en el punto anterior, lo que hemos querido decir, es que cumpliendo los parámetros de valoración de interés a valor de mercado, la operación puede ser factible.
Ahora bien, debemos de tener en cuenta que la Agencia Tributaria Española dispone de otros mecanismos para estudiar las operaciones de préstamos cuando intervienen partes vinculadas:
Si la S.L. no acredita capacidad de repago o los términos no son de mercado, la AEAT puede recalificar el préstamo como participativo encubierto o aportación de fondos propios, negando la deducibilidad (por art. 15.a LIS) o ajustando vía art. 18 LIS. Los intereses del préstamo ordinarios se consideran por tanto como no deducibles al impuesto sobre sociedades en España
Por estas circunstancias siempre aconsejamos a nuestros clientes que en la medida de lo posible regularicen en los balances de situación de sociedades mercantiles la existencia de este tipo de préstamos a través de una ampliación de capital, para así evitar este tipo de riesgos.
Comparativa estratégica (síntesis ejecutiva ampliada) entre aumento de capital, préstamos participativos y préstamos ordinarios
| Alternativa | Impacto | Coste fiscal | Riesgos | Documentación |
| Compensación de créditos | Deuda → fondos propios; mejora solvencia | Ajuste puntual si VF crédito < importe aumento (art. 17 LIS;) | Valoración; vinculación (art. 18 LIS) | Escritura 301/304 TRLSC + DGRN‑2020; |
| Préstamo participativo | Patrimonio neto; subordinado | Intereses intragrupo no deducibles (art. 15.a LIS) | Métrica; precios de transferencia; | Contrato art. 20 RDL 7/1996; memo racionalidad; |
| Préstamo ordinario | Pasivo exigible | Intereses deducibles con límite 30% EBITDA (art. 16 LIS) | Arm’s length; capacidad de repago; recaracterización (15.a/18) | Contrato; comparables; proyección tesorería; PT |
Conclusión
En el contexto descrito, la ampliación de capital por compensación de créditos es la opción preferente por seguridad registral y eficiencia fiscal.
En esta modalidad no nace derecho de suscripción preferente ni procede renuncia alguna (art. 304 LSC y RDGSJFP 7-2-2020).
El impacto tributario se limita a una posible integración de diferencias si el valor fiscal del crédito en la S.L. fuera inferior al importe mercantil del aumento (art. 17.2 y 17.5 LIS, Modelo 200 claves 01818/01819). Si coinciden, el efecto es neutro.
Frente a ello, el préstamo participativo genera intereses no deducibles (art. 15.a LIS, art. 20 RDL 7/1996), lo que encarece la opción sin aportar ventajas claras en este caso.
El préstamo ordinario es viable si se cumplen las condiciones de valoración a interés de mercado, pero se advierte que en aquellos casos en los cuales no se puede acreditar suficientemente que la entidad genera fondos suficientes para su pago, existe riesgo de que pueda ser recalificado por la administración tributaria como participativo o como fondos por existir vinculación societaria indirecta.
Por todo lo expuesto, nuestra recomendación sería ejecutar la ampliación de capital por compensación por el importe exacto del crédito verificado en BV y S.L., con informe de valoración del crédito, acta de motivación económico-financiera y cláusula notarial que cite art. 301 LSC, art. 304 LSC y RDGSJFP 7-2-2020.
No dude en contactar nuestro despacho especializado en asuntos mercantiles en España si desea más información en relación con la estructuración de la financiación de una sociedad española y su socio, sociedad neerlandesa. No dude en contactar nuestras oficinas para cualquier consulta relativa a aumentos de capital por compensación de créditos, préstamos ordinarios y préstamos participativos en España.
Este blog ha sido redactado por Wim Lamers, economista y director del despacho de abogados Welex. Welex, su asesor fiscal en España, especializado en derecho mercantil.
