In deze blog analyseren wij vanuit juridisch en economisch perspectief drie alternatieven voor het structureren van een intragroepsschuld tussen een Spaanse vennootschap en haar schuldeiser, een Nederlandse vennootschap. Daarbij gaan wij ervan uit dat de Nederlandse vennootschap verbonden is met de Spaanse vennootschap en dat de enige aandeelhouder van de Spaanse vennootschap tevens aandeelhouder is van de BV.
In dit rapport beoordelen wij vanuit vennootschapsrechtelijk, registerrechtelijk en fiscaal perspectief in Spanje de volgende mogelijkheden:
- Kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen in Spanje
- Participatielening in Spanje
- Gewone lening tussen de Nederlandse vennootschap en de Spaanse vennootschap
Bij Welex, advocaten en economen in Spanje, leggen wij in het bijzonder de nadruk op:
- Zekerheid van inschrijving en een correcte notariële uitvoering in Spanje
- De gevolgen voor de Spaanse vennootschapsbelasting
- Terugkerende of eenmalige fiscale kosten
- Risico’s met betrekking tot gelieerde transacties en transfer pricing.
Ter informatie voegen wij tevens een vergelijkende paragraaf toe over de mogelijke fiscale gevolgen indien sprake zou zijn van een kapitaalverhoging door middel van een geldstorting, in plaats van een kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen. Dit vanwege de gevolgen voor het voorkeursrecht en de mogelijke verkrijging om niet wanneer van dergelijke rechten afstand wordt gedaan.
Alternatief 1: Kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen in Spanje
1. Doorslaggevend vennootschaps- en registerrechtelijk kader
De verrekening van vorderingen bij een kapitaalverhoging van een Spaanse vennootschap wordt specifiek geregeld in artikel 301 van de geconsolideerde Spaanse Wet op de Kapitaalvennootschappen (TRLSC). Daarin worden eisen gesteld met betrekking tot de identificatie en onderbouwing van de vordering en, waar van toepassing, de verificatie daarvan door een auditor.
Er is geen sprake van een inbreng in geld. De transactie heeft tot gevolg dat een opeisbare schuld wordt beëindigd en wordt omgezet in eigen vermogen van de Spaanse vennootschap.
Uit de letterlijke tekst van artikel 304 TRLSC volgt dat het voorkeursrecht op inschrijving of deelneming “uitsluitend en exclusief” van toepassing is op kapitaalverhogingen door middel van geldelijke inbreng.
Dit betekent dat bij een kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen in Spanje voor de bestaande aandeelhouders geen recht ontstaat om op die kapitaalverhoging in te schrijven of daaraan deel te nemen.
Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat tijdens controles door de Spaanse Belastingdienst het bestaan van een dergelijk voorkeursrecht aanleiding kan geven tot fiscale correcties. De Belastingdienst kan namelijk van mening zijn dat het “afstand doen” van een dergelijk recht neerkomt op een schenking van de waarde daarvan ten gunste van de nieuwe aandeelhouder. Dit wordt nader toegelicht in het onderdeel over kapitaalverhogingen door middel van geldelijke inbreng.
Dat bij kapitaalverhogingen door verrekening van vorderingen of leningen geen voorkeursrecht ontstaat, is bevestigd door de Resolutie van de DGRN/DGSJFP (Directoraat-Generaal voor Registers en Notariaat) van 7 februari 2020. Deze resolutie maakte een einde aan de tot dat moment bestaande discussie binnen het handelsregister en bevestigde dat verrekening geen geldelijke inbreng vormt en dat voor registratie geen afstand van rechten noodzakelijk is, aangezien het voorkeursrecht uitsluitend ontstaat bij kapitaalverhogingen door middel van een geldelijke inbreng.
In het licht van het bovenstaande is het relevant om de volgende clausule op te nemen in de notariële akte van kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen in Spanje:
“De kapitaalverhoging wordt uitsluitend uitgevoerd door middel van verrekening van vorderingen overeenkomstig artikel 301 TRLSC. Er is geen sprake van een geldelijke inbreng. Het voorkeursrecht op inschrijving/deelneming van artikel 304 TRLSC is niet van toepassing, overeenkomstig de Resolutie van de DGRN/DGSJFP van 7 februari 2020 (BOE-A-2020-6793). Het dossier bevat de identificatie, onderbouwing en fiscale waardering van de gekapitaliseerde vordering.”
Operationele vennootschapsrechtelijke conclusie. In de notariële akte van kapitaalverhoging door verrekening van leningen of vorderingen dient de aard van de transactie overeenkomstig artikel 301 TRLSC uitdrukkelijk te worden vermeld. Tevens dient, onder verwijzing naar artikel 304 TRLSC en de DGRN-resolutie van 7 februari 2020, te worden vastgelegd dat geen voorkeursrecht van toepassing is en dat bijgevolg geen afstand van voorkeursrechten noodzakelijk is.
2. Kunnen er fiscale gevolgen ontstaan bij een kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen of leningen?
Naar onze mening wordt de fiscale behandeling van de verrekening voornamelijk bepaald door de waardering van de vordering die voor de kapitaalverhoging wordt gebruikt. Aangezien geen voorkeursrecht ontstaat, zou de Spaanse Belastingdienst geen economische waarde moeten kunnen toekennen aan een recht dat vennootschapsrechtelijk niet is ontstaan en niet bestaat.
Artikel 17.2 van de Spaanse Wet op de Vennootschapsbelasting (LIS) bepaalt dat deze transacties fiscaal moeten worden gewaardeerd op het bedrag van de kapitaalverhoging zoals vennootschapsrechtelijk vastgesteld, ongeacht de boekhoudkundige waardering.
Wanneer de fiscale waarde van de gekapitaliseerde vordering afwijkt van dit bedrag, moet het verschil overeenkomstig artikel 17.5 LIS als belastbaar resultaat worden opgenomen.
Indien de fiscale waarde van de vordering lager is dan het bedrag van de kapitaalverhoging, dient de Spaanse S.L. derhalve een positieve buitenboekhoudkundige fiscale correctie toe te passen en hierover vennootschapsbelasting te betalen.
Uitgebreid numeriek voorbeeld. Kapitaalverhoging door verrekening: €3.000.000. Fiscale waarde van de vordering bij de S.L.: €2.500.000. Fiscale waarde van de vordering bij de BV: €3.000.000. Als belastbaar resultaat op te nemen bedrag: €500.000 (Modelo 200, codes 01818/01819), belast tegen 25% Spaanse vennootschapsbelasting.
3. Boekhoudkundige gevolgen, solvabiliteit en corporate governance
Een kapitaalverhoging door verrekening van een lening versterkt het eigen vermogen en kan bijdragen aan het herstellen van de vermogenspositie van de S.L.
Het wegvallen van toekomstige financieringskosten verbetert de dekkingsratio’s en DSCR en brengt de kapitaalstructuur beter in overeenstemming met de daadwerkelijke capaciteit van de onderneming om middelen te genereren.
Vanuit het oogpunt van corporate governance verdient het aanbeveling om de aandeelhoudersbesluiten te voorzien van een economische en financiële motivering en te verwijzen naar een deskundigenrapport inzake de waardering van de vordering. Dit vergemakkelijkt zowel de controle door het handelsregister als eventuele toekomstige fiscale controles.
4. En indien de kapitaalverhoging in Spanje zou plaatsvinden door middel van een geldelijke inbreng?
Wij achten het noodzakelijk dit onderdeel op te nemen omdat wij in de praktijk constateren dat veel adviseurs ervan uitgaan dat bij iedere kapitaalverhoging automatisch een voorkeursrecht ontstaat wanneer een aandeelhouder niet wil of kan deelnemen. Dat is op grond van de Spaanse Wet op de Kapitaalvennootschappen niet altijd het geval.
A. Ontstaan van het voorkeursrecht en het vermogensrechtelijke karakter ervan in Spanje
Bij kapitaalverhogingen die onmiddellijk in geld worden volgestort, ontstaat het voorkeursrecht op inschrijving/deelneming van artikel 304 TRLSC. Dit recht heeft tot doel het procentuele belang van de bestaande aandeelhouders te beschermen.
Het recht heeft een economische waarde en kan worden overgedragen of tegen marktwaarde worden gewaardeerd.
B. Risico van een “verkrijging om niet” bij afstand van rechten
Bij een kapitaalverhoging door middel van een geldelijke inbreng — waarbij geld op de bankrekening wordt gestort en tegelijkertijd het aandelenkapitaal wordt verhoogd — kan het gratis afstand doen van een voorkeursrecht door een aandeelhouder, waardoor een andere aandeelhouder zijn deelneming kan vergroten, door de rechter worden beschouwd als een verkrijging om niet voor de begunstigde en als een mogelijke vermogenswinst voor de houder van het voorkeursrecht.
Zo heeft de Spaanse Audiencia Nacional (28-03-2019, zaak 23/2016) geoordeeld dat het kosteloos afstand doen van een voorkeursrecht met animus donandi bij een kapitaalverhoging door middel van een geldelijke inbreng leidt tot een belastbare vermogensvermeerdering die tegen marktwaarde moet worden gewaardeerd. De fiscale last rust daarbij op de begunstigde van het voordeel. Deze jurisprudentie vereist grote voorzichtigheid wanneer voor een geldelijke inbreng wordt gekozen, gezien de ruime bevoegdheden van de Spaanse Belastingdienst om dergelijke transacties te waarderen.
Naar onze mening zouden, wanneer in dit concrete geval in plaats van een kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen of leningen zou worden gekozen voor een kapitaalverhoging door middel van een geldelijke inbreng, de volgende gevolgen kunnen optreden:
- De Spaanse Belastingdienst zou het voorkeursrecht kunnen waarderen. Stel dat de activa van de Spaanse vennootschap €4.000.000 waard zijn, terwijl de kapitaalverhoging €3.000.000 bedraagt en de nieuwe aandeelhouder na de transactie 99,90% van het aandelenkapitaal bezit. Onder die omstandigheden zou de Spaanse Belastingdienst kunnen stellen dat de voorkeursrechten een waarde hebben van €1.000.000.
- De Spaanse Belastingdienst zou kunnen stellen dat de huidige aandeelhouder door afstand te doen van zijn voorkeursrecht in feite een “schenking” van dat recht aan de nieuwe aandeelhouder heeft verricht.
- Aan de nieuwe aandeelhouder zou de Spaanse Belastingdienst mogelijk een vermogenswinst van €1.000.000 kunnen toerekenen in de vorm van een schenking. In dit specifieke geval is degene die op de kapitaalverhoging inschrijft echter een in Nederland gevestigde BV. Daarom is het belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Spanje en Nederland van toepassing. Op grond van artikel 14 van het verdrag zou deze transactie niet in Spanje belastbaar zijn en zou de Spaanse Belastingdienst hierover in Spanje geen belasting kunnen heffen.
- Aan de voormalige aandeelhouder, zijnde een natuurlijke persoon, zou eveneens een vermogenswinst van €1.000.000 kunnen worden toegerekend, alsof hij de voorkeursrechten had verkocht. Indien deze persoon fiscaal inwoner van Spanje is, zou deze winst tot 30% kunnen worden belast. Indien deze persoon in Nederland woont, zou op grond van het belastingverdrag tussen Spanje en Nederland de transactie waarschijnlijk evenmin in Spanje belastbaar zijn.
Vergelijkende conclusie tussen een kapitaalverhoging in Spanje door verrekening van vorderingen en een kapitaalverhoging door geldelijke inbreng
- Verrekening van vorderingen: geen voorkeursrecht en geen afstand daarvan; het fiscale aandachtspunt is beperkt tot artikel 17 LIS (waarderingsverschillen) en artikel 18 LIS (gelieerde transacties).
- Geldelijke inbreng: er ontstaat wel een voorkeursrecht; kosteloze afstand van rechten of een te lage uitgifteprijs kan leiden tot een verkrijging om niet en fiscale geschillen.
Alternatief 2: Participatielening in Spanje (hybride instrument)
1. Juridische aard en vennootschapsrechtelijke gevolgen
De participatielening in Spanje wordt geregeld in artikel 20 van Koninklijk Wetsbesluit 7/1996. De belangrijkste kenmerken zijn:
- variabele rente gekoppeld aan de ontwikkeling van de resultaten, eventueel gecombineerd met een vaste component;
- achterstelling ten opzichte van gewone schuldeisers;
- kwalificatie als eigen vermogen voor de toepassing van regels inzake kapitaalvermindering en liquidatie. In situaties van vermogensrechtelijke spanning kan een participatielening derhalve bijdragen aan het voorkomen van een wettelijke ontbindingsgrond.
2. Fiscale gevolgen voor de Spaanse S.L. bij het gebruik van een participatielening
Binnen een intragroepscontext wordt de vergoeding op een participatielening bij de kredietnemer fiscaal gelijkgesteld aan een vergoeding op het eigen vermogen en is deze daarom niet aftrekbaar op grond van artikel 15.a LIS.
Dit betekent dat de rente die de Spaanse vennootschap aan de Nederlandse BV betaalt niet aftrekbaar is voor de Spaanse vennootschapsbelasting, hetgeen jaarlijks tot een hogere fiscale last leidt in vergelijking met het kapitaliseren van de schuld.
Alternatief 3: Gewone intragroepslening
1. Aard, aftrekbaarheid en beperkingen van een gewone lening tussen de Nederlandse en de Spaanse vennootschap
Financieringskosten zijn in beginsel aftrekbaar, maar zijn onderworpen aan een maximum van 30% van de EBITDA, waarbij een minimale aftrek van €1.000.000 is gewaarborgd overeenkomstig artikel 16 LIS.
Daarnaast moet worden voldaan aan het arm’s-lengthbeginsel van artikel 18 LIS: de rentevoet, looptijd, zekerheden, het aflossingsschema en de contractuele voorwaarden moeten vergelijkbaar zijn met marktvoorwaarden en worden onderbouwd met passende transfer-pricingdocumentatie.
Bij een lening tussen gelieerde partijen, zoals in het onderhavige geval, dient de overeengekomen rente daarom overeen te komen met de rente die op de markt zou gelden. Wanneer hiervan wordt afgeweken, kan de Spaanse Belastingdienst fiscale correcties toepassen.
Indien de rente conform de marktwaarde wordt vastgesteld, kan de transactie derhalve in beginsel uitvoerbaar zijn.
2. Risico van herkwalificatie en bewijs van terugbetalingscapaciteit
Zoals hiervoor aangegeven, kan de transactie haalbaar zijn als de rente tegen marktvoorwaarden wordt vastgesteld.
Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat de Spaanse Belastingdienst over andere instrumenten beschikt om leningen tussen gelieerde partijen te beoordelen.
Wanneer de S.L.-onvoldoende kan aantonen dat zij in staat is de lening terug te betalen, of wanneer de voorwaarden niet marktconform zijn, kan de Spaanse Belastingdienst de lening herkwalificeren als een verkapte participatielening of als eigenvermogensfinanciering. In dat geval kan de renteaftrek worden geweigerd op grond van artikel 15.a LIS of kunnen correcties worden aangebracht op grond van artikel 18 LIS. De rente op de gewone lening kan derhalve voor de Spaanse vennootschapsbelasting als niet-aftrekbaar worden aangemerkt.
Om deze redenen adviseren wij onze cliënten, waar mogelijk, dergelijke leningen op de balans van handelsvennootschappen te regulariseren door middel van een kapitaalverhoging, teneinde deze risico’s te beperken.
Strategische vergelijking (uitgebreide executive summary) tussen kapitaalverhogingen, participatieleningen en gewone leningen
| Alternatief | Impact | Fiscale kosten | Risico’s | Documentatie |
| Verrekening van vorderingen | Schuld → eigen vermogen; verbetert solvabiliteit | Eenmalige correctie indien fiscale waarde vordering < bedrag kapitaalverhoging (art. 17 LIS) | Waardering; gelieerde transacties (art. 18 LIS) | Notariële akte 301/304 TRLSC + DGRN 2020 |
| Participatielening | Eigenvermogenskarakter; achtergesteld | Intragroepsrente niet aftrekbaar (art. 15.a LIS) | Financiële maatstaven; transfer pricing | Overeenkomst art. 20 RDL 7/1996; memorandum economische motivering |
| Gewone lening | Opeisbare schuld | Rente aftrekbaar binnen de limiet van 30% EBITDA (art. 16 LIS) | Arm’s length; terugbetalingscapaciteit; herkwalificatie (15.a/18 LIS) | Overeenkomst; vergelijkingsmateriaal; liquiditeitsprognose; transfer pricing |
Conclusie
Binnen de beschreven context is de kapitaalverhoging door verrekening van vorderingen de voorkeursoptie vanwege de zekerheid van registratie en fiscale efficiëntie.
Bij deze vorm ontstaat geen voorkeursrecht en is geen afstand daarvan noodzakelijk (artikel 304 LSC en RDGSJFP 7-2-2020).
De fiscale impact is beperkt tot een mogelijke opname van waarderingsverschillen wanneer de fiscale waarde van de vordering bij de S.L. lager is dan het vennootschapsrechtelijke bedrag van de kapitaalverhoging (artikelen 17.2 en 17.5 LIS, Modelo 200, codes 01818/01819). Als beide waarden gelijk zijn, is de transactie fiscaal neutraal.
De participatielening daarentegen leidt tot niet-aftrekbare rente (artikel 15.a LIS, artikel 20 RDL 7/1996), waardoor deze optie fiscaal duurder wordt zonder dat daar in dit specifieke geval duidelijke voordelen tegenover staan.
Een gewone lening is mogelijk indien de overeengekomen rente voldoet aan de marktvoorwaarden. Wanneer echter onvoldoende kan worden aangetoond dat de onderneming over voldoende middelen beschikt om de lening terug te betalen, bestaat het risico dat de Belastingdienst de lening vanwege de indirecte vennootschappelijke verbondenheid herkwalificeert als participatielening of als eigen vermogen.
Op basis van het bovenstaande adviseren wij de kapitaalverhoging uit te voeren door verrekening van het exacte bedrag van de vordering, zoals geverifieerd bij zowel de BV als de S.L., ondersteund door een waarderingsrapport van de vordering, notulen waarin de economische en financiële motivering wordt vastgelegd en een notariële clausule waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar artikel 301 LSC, artikel 304 LSC en RDGSJFP 7-2-2020.
Neem gerust contact op met ons kantoor, gespecialiseerd in vennootschapsrechtelijke aangelegenheden in Spanje, indien u meer informatie wenst over het structureren van de financiering tussen een Spaanse vennootschap en haar Nederlandse vennootschappelijke aandeelhouder. Onze kantoren staan tot uw beschikking voor vragen over kapitaalverhogingen door verrekening van vorderingen, gewone leningen en participatieleningen in Spanje.
Deze blog is geschreven door Wim Lamers, econoom en directeur van uw advocatenkantoor Welex. Welex is uw belastingadviseur in Spanje, gespecialiseerd in ondernemings- en vennootschapsrecht.
