Ce blog analyse de manière approfondie, sous l’angle juridique et économique, trois alternatives permettant de structurer une dette intragroupe entre une société espagnole et son créancier, une société néerlandaise. Nous prendrons en considération le fait que la société néerlandaise est liée à la société espagnole, en supposant que l’associé unique de la société espagnole est également associé de la BV.
Dans le présent rapport, nous procéderons à une analyse sous les angles du droit des sociétés, du registre du commerce et de la fiscalité en Espagne concernant les alternatives suivantes :
- Augmentation de capital par compensation de créances en Espagne
- Prêt participatif en Espagne, et
- Prêt ordinaire entre la société néerlandaise et la société espagnole.
Chez Welex, avocats et économistes en Espagne, nous accorderons une attention particulière aux aspects suivants :
- Sécurité de l’inscription et mise en œuvre correcte sur le plan notarial en Espagne
- Impact sur l’Impôt sur les Sociétés en Espagne
- Coût fiscal récurrent ou ponctuel
- Risques liés aux opérations entre parties liées et aux prix de transfert.
À titre informatif, nous ajouterons également une sous-section comparative concernant les éventuelles conséquences fiscales dans l’hypothèse où l’opération prendrait la forme d’une augmentation de capital par apport en numéraire, au lieu d’une augmentation de capital par compensation de créances, notamment en raison de son incidence sur les droits préférentiels de souscription et sur l’éventuelle acquisition à titre gratuit pouvant résulter de la renonciation à ces droits.
Alternative 1 : Augmentation de capital par compensation de créances en Espagne
1) Cadre déterminant en matière de droit des sociétés et d’inscription au registre
La compensation de créances dans le cadre d’une augmentation du capital social d’une société espagnole est spécifiquement réglementée par l’article 301 du Texte refondu de la Loi espagnole sur les sociétés de capitaux (TRLSC). Celui-ci prévoit notamment des exigences relatives à l’identification et à la justification de la créance ainsi qu’au cas échéant, à sa vérification par un auditeur.
Il ne s’agit pas d’un apport en numéraire. L’opération entraîne l’extinction d’un passif exigible et sa transformation en fonds propres de la société espagnole.
Le libellé de l’article 304 TRLSC limite le droit préférentiel de souscription/d’attribution « uniquement et exclusivement » aux augmentations de capital réalisées par apports en numéraire.
Par conséquent, lorsqu’une augmentation de capital par compensation de créances est réalisée en Espagne, les anciens associés de la société ne bénéficient d’aucun droit leur permettant de souscrire ou de participer à cette augmentation de capital.
Il convient de tenir compte du fait que, dans le cadre des procédures de contrôle menées par l’administration fiscale espagnole, l’existence d’un tel droit préférentiel de souscription peut entraîner des redressements fiscaux. L’administration fiscale pourrait notamment considérer que la « renonciation » à ce droit constitue une donation de sa valeur au profit du nouvel actionnaire de la société. Ce point sera expliqué plus en détail dans la partie consacrée à l’augmentation de capital par apport en numéraire.
Le principe exposé ci-dessus, à savoir que les augmentations de capital par compensation de créances ou de prêts ne donnent pas naissance à un droit préférentiel, a été confirmé par la Résolution de la DGRN/DGSJFP (Direction générale des Registres et du Notariat) du 7 février 2020. Cette résolution a mis fin au débat qui existait jusque-là en matière d’inscription au registre, en confirmant que la compensation ne constitue pas un apport en numéraire et qu’aucune renonciation n’est nécessaire aux fins de l’inscription, puisque le droit préférentiel de souscription ne naît que dans le cadre d’augmentations de capital réalisées par apports en numéraire.
Compte tenu de ce qui précède, il est particulièrement important d’inclure la clause suivante dans l’acte notarié constatant l’augmentation de capital par compensation de créances en Espagne :
« L’augmentation de capital est réalisée exclusivement par compensation de créances conformément à l’article 301 TRLSC. Aucun apport en numéraire n’est effectué. Le droit préférentiel de souscription/d’attribution prévu à l’article 304 TRLSC n’est pas applicable, conformément à la Résolution de la DGRN/DGSJFP du 7 février 2020 (BOE-A-2020-6793). Le dossier contient l’identification, la justification et l’évaluation fiscale de la créance capitalisée. »
Conclusion opérationnelle en droit des sociétés. L’acte authentique constatant l’augmentation de capital par compensation de prêts ou de créances doit expressément préciser la nature de l’opération conformément à l’article 301 TRLSC et, par référence expresse à l’article 304 TRLSC et à la résolution DGRN du 7 février 2020, indiquer qu’aucun droit préférentiel n’est applicable et que, par conséquent, aucune renonciation à un droit préférentiel de souscription n’est nécessaire.
2) Des conséquences fiscales peuvent-elles survenir lorsqu’une augmentation de capital par compensation de créances ou de prêts est envisagée ?
Selon nous, la fiscalité applicable à la compensation repose essentiellement sur la valeur attribuée à la créance utilisée pour l’augmentation de capital. En l’absence de droit préférentiel de souscription, l’administration fiscale espagnole ne devrait pas pouvoir attribuer une valeur économique à un droit qui n’a pas été créé et qui n’existe pas en droit des sociétés.
L’article 17.2 de la Loi espagnole sur l’Impôt sur les Sociétés (LIS) impose, aux fins fiscales, d’évaluer ces opérations sur la base du montant de l’augmentation fixé sur le plan juridique, indépendamment de l’évaluation comptable.
Lorsque la valeur fiscale de la créance capitalisée diffère de ce montant, l’article 17.5 LIS impose d’intégrer la différence dans le résultat imposable. Ainsi, si la créance a une valeur fiscale inférieure au montant de l’augmentation, la S.L. espagnole doit procéder à un ajustement fiscal extracomptable positif correspondant à la différence et acquitter l’Impôt sur les sociétés y afférent.
Exemple chiffré détaillé. Augmentation de capital par compensation : 3 000 000 €. Valeur fiscale de la créance dans la S.L. : 2 500 000 €. Valeur fiscale de la créance dans la BV : 3 000 000 €. Revenu à intégrer : 500 000 € (modèle 200, codes 01818/01819), imposable à 25 % au titre de l’Impôt sur les sociétés.
3) Effets comptables, solvabilité et gouvernance d’entreprise
L’augmentation de capital par compensation d’un prêt renforce les fonds propres et peut contribuer au rééquilibrage patrimonial de la S.L.
La disparition des charges financières futures améliore les ratios de couverture et le DSCR et permet d’aligner la structure du capital sur la capacité réelle de l’entreprise à générer des ressources.
En matière de gouvernance d’entreprise, il est recommandé de renforcer le procès-verbal par une motivation économique et financière et de faire référence au rapport d’expertise relatif à l’évaluation de la créance, afin de faciliter le contrôle du registre ainsi que d’éventuels contrôles fiscaux ultérieurs.
4) Et si l’augmentation du capital social en Espagne était réalisée par apport en numéraire ?
Nous estimons nécessaire d’inclure cette section car, d’après notre expérience, de nombreux conseillers considèrent que, dans toute augmentation de capital, lorsqu’un associé ne souhaite pas ou ne peut pas participer, un droit préférentiel de souscription naît automatiquement en sa faveur. Or, tel n’est pas systématiquement le cas au regard de la Loi espagnole sur les sociétés de capitaux.
A. Naissance du droit préférentiel de souscription et nature patrimoniale en Espagne
Dans les augmentations de capital intégralement et immédiatement libérées en numéraire, le droit préférentiel de souscription/d’attribution prévu à l’article 304 TRLSC naît afin de protéger le pourcentage de participation des associés existants.
Ce droit possède une valeur économique et peut être transféré ou évalué à sa valeur de marché.
B. Risque d’« acquisition à titre gratuit » en cas de renonciation
Dans le cadre d’une augmentation de capital par apports en numéraire — c’est-à-dire lorsque des fonds sont versés sur un compte bancaire et que le capital social est simultanément augmenté —, si un associé renonce gratuitement à son droit préférentiel et qu’un autre associé augmente en conséquence sa souscription, les tribunaux ont pu qualifier l’avantage ainsi obtenu d’acquisition à titre gratuit pour le bénéficiaire et de plus-value potentielle pour le titulaire du droit de souscription.
À titre d’exemple, l’Audiencia Nacional espagnole (28-03-2019, recours 23/2016) a considéré que la renonciation gratuite, avec animus donandi, à un droit préférentiel dans le cadre d’une augmentation de capital par apport en numéraire générait un accroissement patrimonial imposable devant être évalué à sa valeur de marché, la charge fiscale incombant au bénéficiaire de l’avantage. Cette jurisprudence impose une grande prudence lorsque la voie de l’apport en numéraire est retenue, compte tenu de l’importante marge d’appréciation dont dispose l’administration fiscale espagnole pour évaluer ce type d’opérations.
Selon nous, en supposant que, dans ce cas précis, au lieu d’une augmentation de capital par compensation de créances ou de prêts, l’opération soit structurée comme une augmentation de capital par apport en numéraire, les conséquences pourraient être les suivantes :
- L’administration fiscale espagnole pourrait procéder à une évaluation du droit préférentiel de souscription. Supposons que les actifs de la société espagnole aient une valeur de 4 000 000 €, que l’augmentation de capital soit réalisée à hauteur de 3 000 000 € et que le nouvel associé détienne ensuite 99,90 % du capital social. Dans ces circonstances, l’administration fiscale pourrait considérer que les droits de souscription ont une valeur de 1 000 000 €.
- L’AEAT pourrait considérer qu’en renonçant à son droit préférentiel de souscription, l’associé actuel a en réalité effectué une « donation » de ce droit au nouvel actionnaire.
- L’AEAT pourrait imputer au nouvel actionnaire une plus-value de 1 000 000 € au titre d’une donation. Toutefois, dans ce cas précis, la société souscrivant à l’augmentation de capital étant une BV résidente des Pays-Bas, il conviendrait d’appliquer la Convention fiscale destinée à éviter la double imposition conclue entre l’Espagne et les Pays-Bas. Conformément à l’article 14 de cette Convention, l’opération ne serait pas imposable en Espagne et l’administration fiscale espagnole ne pourrait donc pas percevoir d’impôt au titre de cette opération.
- L’ancien actionnaire, en tant que personne physique, pourrait également se voir imputer une plus-value de 1 000 000 €, comme s’il avait cédé ces droits. Si cette personne réside en Espagne, cette plus-value pourrait être imposée jusqu’à 30 %. Si elle réside aux Pays-Bas, l’application de la Convention fiscale entre l’Espagne et les Pays-Bas conduirait vraisemblablement à ce que l’opération ne soit pas davantage imposable en Espagne.
- Conclusion comparative entre une augmentation de capital social en Espagne par compensation de créances et une augmentation de capital social par apport en numéraire
- Compensation de créances : aucun droit préférentiel ni aucune renonciation ; l’analyse fiscale se limite principalement à l’article 17 LIS (différences de valorisation) et à l’article 18 LIS (opérations entre parties liées).
- Apport en numéraire : un droit préférentiel naît effectivement ; des renonciations gratuites ou des prix d’émission sous-évalués peuvent entraîner une acquisition à titre gratuit ainsi qu’un risque de contentieux fiscal.
Alternative 2 : Prêt participatif en Espagne (instrument hybride)
1) Nature juridique et effets en droit des sociétés
Le prêt participatif en Espagne est régi par l’article 20 du Décret-loi royal 7/1996. Ses principales caractéristiques sont les suivantes :
- intérêt variable indexé sur l’évolution des résultats, éventuellement accompagné d’une composante fixe ;
- subordination par rapport aux créanciers ordinaires ;
- prise en compte en tant que fonds propres aux fins des règles relatives à la réduction du capital et à la liquidation. Dans les situations de tension patrimoniale, il peut ainsi contribuer à éviter une cause légale de dissolution.
2) Incidence fiscale pour la S.L. espagnole lors du recours à un prêt participatif en Espagn
Dans un contexte intragroupe, la rémunération du prêt participatif est assimilée, chez l’emprunteur, à une rémunération des fonds propres et devient par conséquent non déductible conformément à l’article 15.a LIS.
Autrement dit, les intérêts versés par la société espagnole à la BV néerlandaise ne sont pas déductibles de l’Impôt sur les sociétés espagnol, ce qui génère un surcoût fiscal annuel par rapport à l’alternative consistant à capitaliser la dette.
Alternative 3 : Prêt ordinaire intragroupe
1) Nature, déductibilité et limites d’un prêt ordinaire entre la société néerlandaise et la société espagnole
Les charges financières sont en principe déductibles, mais elles sont soumises à la limite de 30 % de l’EBITDA, avec un montant minimal garanti de déductibilité de 1 000 000 €, conformément à l’article 16 LIS.
Par ailleurs, le principe de pleine concurrence (arm’s length) prévu à l’article 18 LIS doit être respecté : le taux d’intérêt, la durée, les garanties, le calendrier de remboursement et les clauses contractuelles doivent correspondre aux conditions du marché et être étayés par une documentation appropriée en matière de prix de transfert.
Ainsi, lorsque le prêteur et l’emprunteur sont des parties liées, comme dans le cas présent, le taux d’intérêt convenu entre les parties doit correspondre au taux qui serait appliqué sur le marché. Dans le cas contraire, l’AEAT pourrait procéder à des ajustements fiscaux concernant l’opération.
Sous réserve du respect d’un taux d’intérêt conforme à la valeur de marché, l’opération peut donc être viable.
2) Risque de requalification et preuve de la capacité de remboursement
Comme indiqué précédemment, l’opération peut être viable dès lors que le taux d’intérêt respecte les conditions de pleine concurrence.
Il convient toutefois de tenir compte du fait que l’administration fiscale espagnole dispose d’autres mécanismes permettant d’analyser les opérations de prêt entre parties liées.
Si la S.L. n’est pas en mesure de démontrer sa capacité de remboursement ou si les conditions du prêt ne correspondent pas aux conditions du marché, l’AEAT pourrait requalifier le prêt en prêt participatif déguisé ou en apport de fonds propres, refusant ainsi la déductibilité des intérêts sur le fondement de l’article 15.a LIS ou procédant à un ajustement en application de l’article 18 LIS. Les intérêts du prêt ordinaire pourraient donc être considérés comme non déductibles de l’Impôt sur les sociétés en Espagne.
Pour cette raison, nous recommandons généralement à nos clients, dans la mesure du possible, de régulariser l’existence de ce type de prêts figurant au bilan de sociétés commerciales au moyen d’une augmentation de capital, afin de réduire ces risques.
Comparaison stratégique – synthèse exécutive élargie entre augmentation de capital, prêts participatifs et prêts ordinaires
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Alternative |
Impact | Coût fiscal | Risques | Documentation |
| Compensation de créances | Dette → fonds propres ; amélioration de la solvabilité | Ajustement ponctuel si la valeur fiscale de la créance < montant de l’augmentation (art. 17 LIS) | Valorisation ; parties liées (art. 18 LIS) | Acte notarié art. 301/304 TRLSC + DGRN 2020 |
| Prêt participatif | Assimilé à des fonds propres ; subordonné | Intérêts intragroupes non déductibles (art. 15.a LIS) | Indicateurs financiers ; prix de transfert | Contrat art. 20 RDL 7/1996 ; note de justification économique |
| Prêt ordinaire | Passif exigible | Intérêts déductibles dans la limite de 30 % de l’EBITDA (art. 16 LIS) | Pleine concurrence ; capacité de remboursement ; requalification (15.a/18 LIS) | Contrat ; comparables ; prévisions de trésorerie ; documentation prix de transfert |
Conclusion
Dans le contexte décrit, l’augmentation de capital par compensation de créances constitue l’option privilégiée en raison de sa sécurité en matière d’inscription au registre et de son efficacité fiscale.
Dans cette configuration, aucun droit préférentiel de souscription ne naît et aucune renonciation n’est nécessaire (article 304 LSC et RDGSJFP du 7-2-2020).
L’impact fiscal se limite à l’éventuelle intégration d’une différence de valorisation lorsque la valeur fiscale de la créance dans la S.L. est inférieure au montant juridique de l’augmentation de capital (articles 17.2 et 17.5 LIS, Modelo 200, codes 01818/01819). Si les deux valeurs coïncident, l’opération est fiscalement neutre.
À l’inverse, le prêt participatif génère des intérêts non déductibles (article 15.a LIS, article 20 RDL 7/1996), ce qui renchérit cette option sans apporter d’avantages manifestes dans le cas présent.
Le prêt ordinaire est viable sous réserve du respect de conditions de taux d’intérêt conformes au marché. Toutefois, lorsqu’il n’est pas possible de démontrer de manière suffisante que la société génère les ressources nécessaires au remboursement du prêt, il existe un risque de requalification par l’administration fiscale en prêt participatif ou en apport de fonds propres, en raison de l’existence d’un lien sociétaire indirect entre les parties.
Compte tenu de tout ce qui précède, notre recommandation serait de procéder à l’augmentation de capital par compensation du montant exact de la créance, vérifié aussi bien dans la BV que dans la S.L., accompagnée d’un rapport d’évaluation de la créance, d’un procès-verbal exposant la justification économique et financière ainsi que d’une clause notariale faisant expressément référence à l’article 301 LSC, à l’article 304 LSC et à la RDGSJFP du 7-2-2020.
N’hésitez pas à contacter notre cabinet, spécialisé en droit des sociétés en Espagne, si vous souhaitez obtenir davantage d’informations concernant la structuration du financement entre une société espagnole et son associé personne morale néerlandaise. Nos bureaux restent à votre disposition pour toute question concernant les augmentations de capital par compensation de créances, les prêts ordinaires et les prêts participatifs en Espagne.
Ce blog a été rédigé par Wim Lamers, économiste et directeur du cabinet d’avocats Welex. Welex est votre conseiller fiscal en Espagne, spécialisé en droit des sociétés.
